Liberté de choix du patient et détournement de patientèle 

Ce principe est consacré à l’article L. 1110-8 du Code de la Santé Publique : 

Le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de santé et de son mode de prise en charge, sous forme ambulatoire ou à domicile, en particulier lorsqu’il relève de soins palliatifs au sens de l’article L. 1110-10, est un principe fondamental de la législation sanitaire. 

Il s’impose en particulier aux infirmiers par sa transcription au sein du Code de Déontologie, à l’article R.4312-74 du Code de la Santé Publique : 

L’infirmier respecte le droit que possède toute personne de choisir librement son infirmier.

La patientèle infirmière n’est en effet pas un bien dont peuvent disposer à leur guise les infirmiers, d’une part vis-à-vis des patients eux-mêmes mais aussi et, d’autre part, vis-à-vis de leurs confrères. Si la cession de patientèle est autorisée depuis un arrêt de la Cour de Cassation rendu le 7 novembre 2000, c’est à la condition que soit préservée la liberté de choix du patient. En outre, il convient de garder à l’esprit que c’est plus précisément un droit de présentation à la clientèle qui sera cédée, et non des patients à proprement parler.

Il n’en ressort pas moins que la patientèle d’un IDEL représente bel et bien une valeur financière, qui justifie dès lors la sanction de toute manœuvre déloyale visant à la détourner.

L’interdiction de détournement de patientèle IDEL

C’est ainsi que le Code de Déontologie interdit tout détournement de patientèle, ce dernier s’apparentant à de la concurrence déloyale entre infirmiers. 

L’article R. 4312-82 du Code de la Santé Publique précise ainsi que : 

Tous procédés de concurrence déloyale et notamment tout compérage, commission, partage d’honoraires et détournement de clientèle sont interdits à l’infirmier, sous réserve des dispositions de l’article L. 4312-15 relatives aux infirmiers exerçant en commun leur activité et percevant, de ce fait, une rémunération forfaitaire par patient.

Il est important de noter que quand bien même le détournement n’aurait pas été réussi, la simple tentative est sanctionnée par le Code de Déontologie, tel que le prévoit l’article R. 4312-61 du Code de la Santé Publique : 

Le détournement et la tentative de détournement de clientèle sont interdits.

Typologie des manœuvres déloyales de détournement de patientèle

Le détournement de patientèle peut être induit par des actes dits « positifs » ainsi que par des actes « négatifs » : 

• Actes positifs : actions directes menées par l’infirmier en vue de subtiliser la patientèle de son confrère (dénigrement, démarchage direct auprès des patients etc…). 
• Actes négatifs : actions indirectes menées par l’infirmier et ayant comme conséquence une captation de la patientèle de son confrère (Résistance à la cession de parts de son confrère, monopole de la ligne téléphonique etc…). 

Tout n’est donc pas permis et la liberté de choix du patient n’est pas un argument permettant d’exempter de manière systématique l’IDEL déloyal. Veillez donc, avant d’agir, à recueillir les conseils avisés d’un avocat en droit infirmier afin de vous éviter bien des déconvenues. Les avocats JURIDEL, spécialistes du droit infirmier, vous assistent et vous défendent : contactez-nous !

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La Société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) est une forme de SARL dédiée aux professions libérales.

La SEL est soumise au droit commun des sociétés. Etant donné qu’elle a une forme commerciale, les dispositions générales du Livre II du Code du commerce s’appliquent.

Les associés de la SELARL sont indifféremment des personnes physiques ou morales.

La SELARL est pluripersonnelle par nature, mais ne peut comporter plus de 100 associés.

Elle a pour objet l’exercice en commun d’une profession réglementée.

L’immatriculation de la société ne peut intervenir qu’après son agrément par l’autorité compétente, son inscription sur la liste ou au Tableau de l’Ordre professionnels. La personnalité morale n’est acquise qu’après cette immatriculation.

Les associés de la SELARL sont responsables financièrement à hauteur de leur participation au capital.

La responsabilité professionnelle de chacun est individuelle : chaque associé répond sur son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit.

La SELARL comporte de nombreux avantages pour les professions libérales, tels que :

• Baisser sa fiscalité personnelle et ses charges sociales TNS en laissant une partie de son bénéfice d’activité en réserve. Cela permet ainsi d’éviter d’avoir à payer des cotisations sociales TNS et de l’impôt sur le revenu sur la part du bénéfice non prélevé. En ne prélevant pas l’ensemble de son bénéfice professionnel, le professionnel libéral peut optimiser sa fiscalité individuelle, en restant dans une tranche d’imposition sur le revenu plus faible ;
• Capitaliser son outil de travail et transformer de potentielles rémunérations professionnelles en futurs gains de capital. L’avantage majeur est que ceux-ci sont moins taxés lors de leur perception ;

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La SCM doit être inscrite au RCS.

La constitution d’une SCM ne dispensera pas les infirmiers associés de déterminer les modalités d’exercice en commun, en concluant parallèlement un contrat d’exercice en commun.

Si des apports immobiliers sont effectués, l’accomplissement des formalités de publicité foncière requiert soit un acte authentique, soit le dépôt au rang des minutes d’un notaire de l’acte sous seing privé constatant l’apport, dépôt qui doit être effectué par toutes les parties, avec reconnaissance d’écriture et de signature.

L’élaboration d’un règlement intérieur n’est pas obligatoire.

La dénomination d’une SCM est libre.

On rappellera toutefois que toute publicité directe ou indirecte est interdite aux infirmiers si bien que la dénomination ne doit pas revêtir un caractère publicitaire ou promotionnel.

Les associés d’une SCM ne peuvent être que des membres d’une ou plusieurs professions libérales. Il peut s’agir non seulement de personnes physiques exerçant à titre individuel, mais également de personnes morales telles que des SCP ou des SEL.

La SCM est donc possiblement une société pluri professionnelle, dans le cas notamment d’un cabinet partagé entre professionnels ou d’une maison de santé.

La loi impose que les statuts de la SCM fassent figurer le siège social de la société.

La durée d’une SCM est obligatoirement une durée déterminée qui ne pourra pas excéder 99 ans. La société disposera de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Les apports de chaque associé lors de la constitution de la SCM peuvent être en nature ou en numéraire. Dans l’un et l’autre cas, il convient de les identifier et de les évaluer avec précision car ils déterminent la constitution du capital social et, partant, le nombre de parts détenues par chaque associé.

Les principaux droits des associés d’une SCM sont :

• De pouvoir utiliser les moyens mutualisés par la société pour l’exercice de son activité professionnelle.
• De détenir des parts dans la société (chaque part à une valeur égale), étant entendu que le modèle des statuts proposé a été établi sur le principe 1 part = 1 voix à l’assemblée collective (AG) à l’occasion de laquelle les associés exerceront leurs droits de vote.

Pour ce qui concerne les obligations des associés, celles-ci consistent principalement, hors cas de gérance, à verser la redevance annuelle à la société (contrepartie de l’utilisation des moyens mutualisés) et de satisfaire aux appels de fonds qui pourraient s’avérer nécessaires.

La dissolution peut intervenir par décision collective des associés prise à l’unanimité.

Toutefois, les statuts pourraient prévoir que cette décision collective peut être adoptée aux seuils de majorité requis dans le cadre d’une décision collective ordinaire ou extraordinaire.

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L’immatriculation au RCS intervient après agrément de celle-ci par l’ARS, ou inscription au tableau de l’Ordre.

A compter de l’immatriculation au RCS, la SCP acquiert la personnalité morale.

Pour la demande de la SCP d’infirmier, vous devrez fournir ces informations :

• Extraits des actes de naissance ;
• Documents d’identité ;
• Situation matrimoniale ;
• Existence de clauses, d’actes opposables aux tiers ou de décisions restrictives de liberté de la libre disposition des biens ;
• Nom et prénom gérant ou associés gérants.

Dans le mois suivant l’inscription de la société, il convient d’expédier les statuts établis par acte authentique auprès du secrétaire-greffier du Tribunal de commerce du lieu du siège social pour qu’ils soient versés au dossier ouvert au nom de la société.

Jusqu’à l’accomplissement de cette formalité, les dispositions des statuts sont inopposables aux tiers, qui peuvent toutefois s’en prévaloir.

L’associé de SCP est obligatoirement une personne physique.

La SCP est nécessairement pluripersonnelle, mais une SCP d’infirmiers ne peut pas comprendre plus de dix associés.

La SCP a pour objet l’exercice en commun de la profession par ses membres, mais pas la mise en commun des moyens.

En principe, tous les associés sont gérants de la SCP, mais les statuts peuvent désigner un ou plusieurs gérants, choisis parmi les associés.

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• Sur les indemnités kilométriques.

Dans un arrêt en date du 2 avril 2015, la Cour de cassation, a considéré que l’acceptation tacite d’une entente préalable ne s’étendait pas aux indemnités kilométriques y étant liées.

En effet, le remboursement des indemnités kilométriques ne peut excéder le montant de l’indemnité calculée par rapport au professionnel de santé de la même discipline dont le domicile est le plus proche de la résidence du malade.

En ce sens, la CPAM est légitime à notifier l’indu correspondant à la facturation des indemnités kilométriques pour les soins dispensés si le professionnel est plus éloigné.

• Sur les règles applicables à la cotation.

Par un arrêt en date du 17 décembre 2015, la Cour de cassation a rappelé les règles en matière de cotation.

En l’espère, un infirmier avait côté deux AIS 3 pour 35 mn de présence. La CPAM lui a demandé le remboursement de l’indu correspondant à la deuxième séance.

La Cour d’appel a considéré que la deuxième séance n’avait pas été effectivement réalisée, un dépassement de 5 mn étant courant. Ainsi, son paiement n’était dès lors aucunement justifié.

Pour parfaire l’analyse, la Cour de cassation s’est penchée sur le contenu réel de la prestation.

Au vu de la nomenclature, il apparaît qu’un AIS est un acte infirmier de soins, dont la clé est également applicable aux séances de soins infirmiers et de gardes à domicile.

La cotation AIS3 correspond quant à elle à une séance de soins infirmiers correspondant à l’ensemble des actions de soins liées aux fonctions d’entretien et de continuité de la vie, visant à protéger, maintenir, restaurer ou compenser les capacités d’autonomie de la personne.

La cotation forfaitaire par séance inclut l’ensemble des actes relevant de la compétence de l’infirmier réalisés au cours de la séance, la tenue du dossier et de la fiche de liaison éventuelle.

Ainsi, pour la Cour de cassation, le fait que ces actes n’aient été réalisés qu’une seule fois ne justifie qu’une seule application de la cotation, et ce même si le délai prévu de 30 mn a été dépassé.

• Sur la prescription de l’action en recouvrement de l’indu.

Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2016, la Cour de cassation a jugé que l’action en recouvrement de l’indu pour inobservation des règles de tarification ou de facturation par les professionnels de santé se prescrit par trois ans.

• Sur la notification de l’indu.

Dans un arrêt en date du 11 février 2016, la Cour de cassation a jugé que la notification de l’indu était une invitation adressée au débiteur d’avoir à régulariser sa situation dans un délai d’un mois ou de présenter ses observations.

A l’expiration de ce délai, la CPAM pourra recourir aux procédures de recouvrement sans entraîner la forclusion pour le débiteur. En effet, le débiteur conserve toute latitude pour contester ultérieurement le bien-fondé de la créance réclamée.

• Sur le caractère indu des actes hors nomenclature.

Dans un arrêt en date du 28 décembre 2016, la Cour d’appel de Montpellier a jugé que les actes hors nomenclature ne peuvent être remboursés même s’il s’agit d’actes journaliers. S’ils ont été payés par la CPAM, celle-ci aura la possibilité de recouvrer l’indu.

• Sur les pénalités faisant suite à l’indu.

Dans un arrêt du 7 septembre 2015, la Cour de cassation s’est prononcée sur les pénalités prononcées par la CPAM suite à une notification d’indu.

Elle a affirmé qu’à partir du moment où l’infirmière saisissait le tribunal des affaires de sécurité sociale, la commission des pénalités ne pourra se prononcer que lorsque la somme aura définitivement été fixée.

En l’espèce, l’infirmière libérale en cause avait saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale pour contester l’indu. En parallèle, la caisse a engagé une procédure de pénalités, et fixé une somme que l’infirmière n’a pas contestée.

Dans le but de recouvrer cette somme, la Caisse a procédé à des prélèvements automatiques sur les remboursements, ce que la Cour de cassation a sanctionné.

En ce sens, il faut comprendre que les sommes réclamées à titre d’indu par la CPAM ne deviennent certaines qu’après obtention d’un jugement définitif. Alors, la créance étant devenue certaine, c’est seulement à partir de ce moment que la CPAM pourra demander le paiement de pénalités.

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Devant la multiplication des recours du fait d’erreurs d’analyse liées à la nomenclature la Cour de cassation a entendu préciser la procédure devant la Commission des pénalités dans une décision rendue le 7 septembre 2015.

Ainsi, concernant les pénalités réclamées suite à la notification d’un indu, celles-ci ne pourront être prélevées par compensation que si la somme réclamée par la CPAM au titre de l’indu est certaine et exigible, c’est-à-dire établit dans son principe et dans son montant.

Dès lors, la pénalité réclamée alors que l’indu n’était ni certain ni exigible constitue un trouble manifestement illicite auquel il convient de mettre fin.

L’article La procédure devant la Commission des pénalités précisée par la Cour de cassation. est apparu en premier sur Juridel.

La clause de non-concurrence, de par ses caractéristiques, est très difficile à intégrer au sein des contrats d’exercice en commun, c’est pourquoi elle est principalement présente et légalement prévue au sein des contrats de remplacement, notamment lorsqu’ils ont vocation à être répétitifs.

Elle a pour but de préserver les intérêts du remplacé en empêchant le remplaçant de détourner sa patientèle.

Pour que la clause de non-concurrence soit réputée valable, elle doit répondre à trois conditions : être limitée dans le temps, dans l’espace et proportionnée au regard de l’intérêt à protéger.

Ces conditions sont cumulatives.

Dans un arrêt rendu le 16 octobre 2013, la Cour de cassation a sanctionné une clause de non-concurrence concernant son étendue dans le temps.

Celle-ci était stipulée pour une période de 5 ans et la Cour de cassation a considéré qu’elle portait une atteinte grave au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle :

« La clause insérée dans le contrat en date du 13 mai 2009 bien que justifiée par un motif légitime, était prévue pour 5 ans, délai supérieur aux usages de la profession; que compte tenu de l’obligation faite à l’infirmière libérale par l’article 4312-42 du code de la santé publique de ne pas démarcher la clientèle de l’infirmière libérale, elle a pu en déduire que cette clause par sa durée était susceptible de porter une atteinte grave au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et que dès lors sa licéité n’apparaissait pas caractérisée ».

La Cour de cassation, le 11 mai 1999 a également jugé qu’une clause de non-concurrence stipulée pour une période de deux ans sur un rayon de 100 km n’était pas valide car elle n’était pas proportionnée au regard de l’intérêt à protéger :

« Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si cette clause était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de la durée du contrat et du lieu d’exercice de la profession, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ».

Ainsi, la clause de non-concurrence ne doit pas avoir pour objet d’interdire ou d’empêcher l’exercice à l’infirmier remplacé. Elle doit absolument être proportionnée au but recherché.

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Le contrat de remplacement est un préalable nécessaire à l’exercice d’un remplaçant au sein de votre cabinet.

Le remplacement doit être matérialisé par un contrat. Il doit avoir pour but d’assurer ponctuellement la continuité des soins.

Il ne peut pas être illimité, sa durée doit être précisée. Il est conseillé de ne pas faire de contrat de remplacement d’une durée supérieure à celle prévue dans l’autorisation de remplacement délivrée par l’ARS.

En ce sens, la signature du contrat de remplacement est uniquement possible en cas de congés, de formation ou d’indisponibilité temporaire.

Il est donc impossible d’avoir recours à un remplaçant en cas de surcroît d’activité. Dans ce cas, un contrat de collaboration est nécessaire.

Ainsi, même en cas d’indisponibilité supérieure à 24h, ou inférieure à 24h mais amenée à se répéter, la signature du contrat de remplacement est obligatoire.

Il devra nécessairement comporter la durée du remplacement prévu, qui devra concorder avec l’autorisation de remplacement délivrée par l’ARS.

Il est important de préciser qu’aucune forme de subordination n’existe entre le remplacé et son remplaçant, qui devra souscrire sa propre RCP.

Un remplaçant ne pourra remplacer plus de deux infirmiers libéraux dans un même laps de temps.

Afin d’obtenir l’autorisation de la part de l’ARS, le remplaçant devra présenter son diplôme, une pièce d’identité, le justificatif de l’inscription à l’Ordre des Infirmiers et remplir le formulaire d’inscription au répertoire ADELI.

Concernant la sécurité sociale, deux situations sont possibles :

• Si le remplaçant dispose déjà de sa feuille de soin ainsi que de sa carte CPS, il pourra les utiliser dans le cadre du remplacement, tout en mentionnant qu’il exerce dans le cadre d’un remplacement.
• Si le remplaçant ne dispose pas de ses propres feuilles de soins, il utilisera celles de l’infirmier remplacé, en barrant son identité, et en y ajoutant la sienne, ainsi que sa qualité de remplaçant. Dans ce cas, c’est l’infirmier remplacé qui s’occupera de la télétransmission des soins et qui lui versera ses honoraires, selon la rétrocession prévue au contrat.  

Tout contrat de remplacement de plus de trois mois doit stipuler, en application de l’article R4312-47 du Code de la santé publique, une clause de non-concurrence d’une durée de deux ans, sur un secteur défini aux alentours du cabinet.

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L’infirmier libéral qui accepte de prendre en charge un patient doit assurer la continuité des soins. Il est de ce fait amené à être disponible 24 heures sur 24, 7 jours sur 7. S’il veut se ménager des plages de repos, il doit donc s’assurer que pendant son absence quelqu’un prendra en charge ses patients.

Selon l’article R4312-83 du Code de la santé publique :

« Un infirmier ne peut se faire remplacer que temporairement par un confrère avec ou sans installation professionnelle ».

Le remplacement se définit comme l’acte par lequel un infirmier décide de faire gérer, à titre temporaire, le fonds libéral qu’il exploite par l’un de ses confrères qu’il choisit librement.

L’infirmier remplacé doit s’abstenir de pratiquer des soins durant toute la période de son remplacement.

Le remplaçant ne peut substituer que deux infirmiers libéraux à la fois.

A noter qu’un infirmer interdit d’exercice par décision ordinale ou judiciaire ne peut se faire remplacer durant toute la durée de l’interdiction.

Seul un collaborateur au sein du cabinet pourra continuer à exercer sur la tournée.

Le remplaçant doit pouvoir justifier d’une expérience professionnelle de 18 mois (soit 2400 heures de travail effectif) dans les six années précédant la demande de remplacement, ou être titulaire, s’il n’a pas de lieu de résidence professionnelle, d’une autorisation de remplacement accordée par l’ARS de son lieu d’exercice, dont la durée maximale est d’un an renouvelable.

Deux cas de remplacement peuvent se présenter :

• Le remplacement occasionnel, apparenté au dépannage entre collègues qui ont chacun une activité libérale propre sur une patientèle propre : le remplaçant utilise ses feuilles de soins et sa CPS.
• Le remplacement régulier et le remplaçant n’a pas de patientèle propre, son activité principale est de remplacer les autres : il utilise les feuilles de soins papier du remplacé en barrant son nom pour y apposer le sien.

Le remplaçant perçoit des honoraires pour le compte du remplacé et les lui remet intégralement. Le remplacé doit alors faire une rétrocession d’honoraires au remplaçant et a le droit de conserver une somme forfaitaire correspondant aux frais de fonctionnement du cabinet afférents à la période de remplacement.

A l’issue de la période de remplacement, le remplaçant abandonne l’ensemble de ses activités auprès de la patientèle de l’infirmier remplacé.

Au terme du contrat, le remplaçant doit restituer les locaux, le matériel et le mobilier dans l’état où il les a trouvés.

Du moment où le remplacement a un caractère régulier et constant, il perd cette qualité pour devenir de la collaboration.

En ce sens, un contrat de remplacement suppose une date de début et une date de fin.

La volonté d’un travail en alternance sur une tournée, à durée déterminée ou indéterminée nécessite ainsi l’établissement d’un contrat de collaboration.

Il est en effet impossible pour le remplaçant de travailler en binôme avec l’infirmier remplacé.

En cas d’accroissement de patientèle et de nécessité de tourner avec un collaborateur permanent, vous devez avoir recours au contrat de collaboration.

Pour résumer, vous ne pouvez avoir recours au contrat de remplacement qu’en cas d’indisponibilité temporaire (ex : vacances, congé maternité…).

Pour plus de renseignements aux sujets de ces deux contrats (remplacement ou collaboration) n’hésitez pas à contacter JURIDEL au 09.77.55.76.78.

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En cas de collaboration ou de remplacement sans contrat, une présomption d’emploi salarié pèse désormais sur l’infirmier titulaire ou le cabinet.

Ces situations sans contrat étaient déjà sanctionnées par l’Ordre infirmier et le sont désormais par la CPAM et le procureur.

Malgré l’interdiction de toute forme de salariat dans l’exercice libéral, les poursuites du Procureur de la République du chef de travail dissimulé se multiplient.

Et les sanctions peuvent être conséquentes : face au procureur une composition pénale sera organisée au terme de laquelle vous pourrez être condamnés au paiement d’une amende.

Il faut également prévoir un signalement auprès de l’URSSAF aux fins de régularisation des cotisations concernant toute la période de travail considéré comme dissimulé.

Il est donc plus que nécessaire d’établir un contrat avant d’envisager tout remplacement, collaboration.

En plus de vous prémunir contre d’éventuelles poursuites, vous pourrez régir efficacement les relations de travail et anticiper tout conflit.

Si vous êtes poursuivi du chef de travail dissimulé, que vous souhaitez régulariser votre situation ou simplement établir un contrat en vue d’une prochaine relation de travail, pensez à nous contacter.

Nous pourrons vous assister ou vous aiguiller vers le contrat qui correspond le plus à vos besoins.

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